Page 61 - วารสารวิชาการสิทธิมนุษยชน

60 วารสารวิชาการสิทธิมนุษยชน

(1) ความสัมพันธ์ระหว่างเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติที่กฎหมายมุ่งคุ้มครองกับความสามารถในการท�างาน
นั้น (2) การก�าหนดคุณสมบัติดังกล่าวเกี่ยวข้องกับสาระส�าคัญของกิจการนายจ้าง และ (3) ไม่มีทางเลือก
13
อื่นใดที่จ�ากัดสิทธิลูกจ้างหรือผู้สมัครน้อยกว่า (less restrictive measure) เหตุดังกล่าวมีลักษณะเป็น
ข้อยกเว้นของหลักทั่วไปซึ่งห้ามการเลือกปฏิบัติต่อลูกจ้าง ดังนั้นจึงมีการตีความอย่างแคบ เช่น การที่
นายจ้างปฏิบัติเป็นพิเศษต่อบุคคลด้วยเหตุศาสนานั้นยังไม่เพียงพอที่จะแสดงว่าเหตุดังกล่าวเป็น
14
คุณสมบัติอันเกี่ยวข้องกับงานนั้นโดยสุจริต
คณะกรรมการความเท่าเทียมกันในการจ้างงาน (Equal Employment Opportunity
Commission หรือ EEOC) ซึ่งเป็นองค์กรระดับรัฐบาลกลางและมีอ�านาจบังคับใช้กฎหมายสิทธิพลเมือง

สามารถไต่สวนค�าร้องที่อ้างว่าถูกเลือกปฏิบัติด้วยเหตุที่กฎหมายก�าหนด นอกจากนี้ EEOC ก�าหนด
แนวทางการบังคับใช้กฎหมาย (enforcement guidance) ในส่วนที่เกี่ยวกับประวัติอาชญากรรม
สรุปได้ว่า ในกรณีที่นโยบายการจ้างงานที่ส่งผลให้เกิดการเลือกปฏิบัติด้วยเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติ
15
ตามกฎหมายสิทธิพลเมือง (เชื้อชาติ สีผิว ศาสนา เพศ หรือถิ่นก�าเนิด) นายจ้างจ�าต้องแสดงให้เห็น
ว่านโยบายนั้นมีความเชื่อมโยงระหว่างอาชญากรรม อันตรายของอาชญากรรมดังกล่าวกับความเสี่ยง
ต่อการปฏิบัติหน้าที่ในต�าแหน่งงานนั้น หลักการนี้อาจเรียกได้ว่าเป็นการพิจารณาความเกี่ยวข้องกับงาน
และสอดคล้องกับความจ�าเป็นทางธุรกิจ (job related and consistent with business necessity)
นอกจากนี้ยังได้วางแนวทางเกี่ยวกับการคัดเลือกบุคคลโดยเฉพาะเจาะจง (target screen) ซึ่งมีที่มา
จากค�าพิพากษาศาลในคดี Green v. Missouri Pacific Railroad โดยก�าหนดองค์ประกอบหรือ
16
ปัจจัยส�าหรับการพิจารณาในการใช้ประวัติอาชญากรรมให้ไม่เป็นการเลือกปฏิบัติ ซึ่งรวมถึง “ลักษณะ
ของความผิด เวลาที่ผ่านมาหลังจากความผิดนั้นเกิดขึ้นหรือหลังจากที่ได้รับโทษแล้ว ลักษณะของงาน
นั้น” ดังนั้น การที่นายจ้างจะใช้ประวัติอาชญากรรมเป็นเหตุในการไม่รับบุคคลเข้าท�างานก็จะต้องแสดง
ให้เห็นถึงความจ�าเป็นทางธุรกิจ (business necessity) นอกจากนี้ EEOC ยังก�าหนดแนวปฏิบัติที่ดี
17
(best practice) ให้นายจ้างน�าค�าถามเกี่ยวกับ “ประวัติอาชญากรรม” ออกจากใบสมัครงานด้วย
ผู้เขียนมีข้อสังเกตว่า “ประวัติอาชญากรรม” มิได้เป็นเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติด้วยตัวเอง แต่ต้อง
มีความเกี่ยวพันกับเหตุแห่งการเลือกปฏิบัติอื่นที่กฎหมายนี้ระบุไว้

13 From United Automobile Workers v. Johnson Controls, Inc., 499 U.S.187, 1991.
14 From Equal Employment Opportunity Commission v. Kamehameha School - Bishop
th
Estate, 990 F. 2d 458 (9 Cir. 1993).
15 From Enforcement guidance on the consideration of arrest and conviction records in
employment decisions under title VII of the Civil Rights Act of 1964, as amended, 42 U.S.C. §
2000, by U.S. Equal Employment Opportunity Commission, 2012. Retrieved from www.eeoc.
gov/laws/guidance/
16 From Green v. Missouri Pacific Railroad, 549 F.2d 1158 (8 Cir. 1975).
th
17 From “Work reform: The other side of welfare reform.”byS. Dietrich, M. Emsellem, &
C.Ruckelshaus, 1998, Stanley Law & Policy Review, 9(1), p. 53, p. 56.